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        德權視角 | 美國專利現有技術認定淺析

        摘要:專利申請要獲得授權需要滿足新穎性、創造性和實用性。在新穎性和創造性判定上是與現有技術進行比對的,因此確定哪些技術屬于現有技術就顯得尤為重要。文本主要淺析美國如何對現有技術進行認定的,以及與我國在現有技術認定方面的一些差異。

        關鍵詞:有效申請日;現有技術;新穎性。

        1 、引言

        創新是衡量一個國家科學技術水平的重要標志,而知識產權是保護創新的最有力的手段。專利權作為一種知識產權,是用來保護發明創造的。通常來講,專利權是指一項發明創造向所在國或地區主管當局提出專利申請,經依法審查合格后,向專利申請人授予的在規定的時間內對該項發明創造享有的專有權。所在國或地區主管當局在對發明創造進行審查的時候,通常都要考慮到三性,即,新穎性、創造性和實用性。實用性一般來說就是要能夠在產業上制造或者使用,并且能夠產生積極效果等等。在新穎性和創造性的判定方面,各個國家或地區的判定原則大體相同,一般都是與現有技術相比較,但是在現有技術的認定上存在著些許差異。對于一件對比文件,依據我國專利法被視為現有技術,但是依據美國專利法則有可能不會被視為現有技術。本文主要淺析美國專利法對現有技術的認定問題。

        2 、有效申請日

        提到美國專利申請現有技術的認定就不得不說“有效申請日(effective filling date)”這一概念,其是在2011年修訂的《美國發明法案》(The Leahy-Smith America Invents Act, AIA) 提出的。有效申請日是針對專利或者專利申請中要求保護的發明的,要求保護的發明是指專利或專利申請中由權利要求限定的主題,換言之就是一項一項的權利要求所涵蓋的技術方案。根據35 U.S.C. 100條規定可知,對于享有優先權或在先申請的權益的,要求保護的發明的有效申請日為其優先權申請或最早在先申請的申請日,否則為其實際申請日。比如,對于繼續申請而言,其有效申請日為其母案的申請日。對于部分繼續申請而言,若要求保護的發明包含在其母案內,則有效申請日為其母案申請日;若要求保護的發明未包含在母案內,則有效申請日為其實際申請日。

        3 、現有技術認定

        美國在新穎性判定方面與我國一樣,采用的是絕對新穎性,也就是說要求保護的發明不是現有技術。我國專利法意義上的現有技術規定在專利法第22條第5款中,其規定了本法所稱現有技術是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。美國關于現有技術的規定是在美國專利法第102條第(a)款給出的,規定了下面兩種情形屬于現有技術,即,情形(1):要求保護的發明在其有效申請日之前已經獲得專利、在出版物中已有描述,或者被公開使用、銷售或者以其他方式為公眾可獲得;情形(2):要求保護的發明被描述在其有效申請日前由他人有效提出的美國授權專利中,或者被公開或被視為公開在其有效申請日前由他人有效提出的美國專利申請中。

        上述情形(1)與我國專利法規定的現有技術大體相同。對于情形(2),其類似于我國的抵觸申請,即在有效申請日前提出并且公布在有效申請日(含)之后的專利申請文件中或者公告在有效申請日(含)之后的專利文件中。但是美國專利法規定的是由“他人”提出,而我國專利法規定的是“任何單位或個人”。具體地,我國專利法第22條第2款規定了“也沒有任何單位或個人就同樣的發明或實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請并記載在申請日以后公布的專利申請文件或公告的專利文件中”。由此可知,我國的抵觸申請還包括同一申請人提出的同樣的發明或實用新型,而在美國,這種情況是不會被視為現有技術的。

        另外,對于在要求保護的發明的有效申請日前1年(含)之內的披露,美國專利法第102條第(b)(1)款還規定了兩種例外情況——例外情況(a)和(b),即,在例外情況(a)和(b)兩種情況下不把在要求保護的發明的有效申請日前1年(含)之內的披露視為現有技術。對于例外情況(a),其是指:若在要求保護的發明的有效申請日前1年(含)之內的披露是由發明人或共同發明人做出的,或者是由直接或間接地從發明人或共同發明人獲得披露的主題的他人所做出的,則不被視為現有技術。對于例外情況(b),其是指:在要求保護的發明的有效申請日前1年(含)之內的披露之前,所披露的主題已經被發明人或共同發明人公開披露了,或者由直接或間接地從發明人或共同發明人獲得披露的主題的他人公開披露了。

        從上述可知,對于一件要求保護的發明,在其有效申請日前1年(含)之內被披露了,如果此披露是由發明人或者共同發明人做出的,則此披露不被視為現有技術,也就是說此披露并不能使本要求保護的發明喪失新穎性。如圖1所示,將要求保護的發明的有效申請日視為0,在其之前1年(含)內存在披露A,該披露A公開了本要求保護的發明,且該披露A是由本要求保護的發明的發明人或共同發明人做出的,那么披露A不能夠使本要求保護的發明喪失新穎性。 

        圖 1

        如果圖1中的披露A是由他人做出的,會不會使本要求保護的發明喪失新穎性呢?需要視情況來看。如果該他人是直接或間接地從發明人或共同發明人獲得的披露A所披露的主題而進行了披露A,那么披露A也不能使本要求保護的發明喪失新穎性。如果該他人并不是直接或間接地從發明人或共同發明人獲得的披露A所披露的主題而進行了披露A,但是在該他人進行披露A之前,發明人或共同發明人已經進行了披露,則此披露A也不能使本要求保護的發明喪失新穎性。如圖2所示,其中披露B公開了本要求保護的發明且是由本要求保護的發明的發明人或共同發明人做出的,并且披露B是在披露A做出之前做出的,這種情況下披露A不被視為現有技術,因而不能影響本要求保護的發明的新穎性。另外,由于披露B是本要求保護的發明的發明人或共同發明人做出的,因此也不能影響本要求保護的發明的新穎性。然而,如果披露B是在披露A之后做出的,如圖3所示,這種情況下,披露A就會被視為現有技術,從而能夠影響本要求保護的發明的新穎性。

        圖 2 

        圖 3

        如果他人并不是直接或間接地從發明人或共同發明人獲得披露A所披露的主題而進行了披露A,但是在該他人進行披露A之前,有另一他人進行了披露C并且披露C所公開的主題是該另一他人直接或間接地從發明人或共同發明人獲得的,則披露A也不能使本要求保護的發明喪失新穎性,如圖4所示。如果披露C是在披露A公開之后公開的,如圖5所示,則披露A就會被視為現有技術,從而會影響本要求保護的發明的新穎性。

         圖 4 

        圖 5

        對于上述情形(2),即他人在要求保護的發明的有效申請日之前提出且在該有效申請日(含)之后公布在美國專利申請文件中或者公告在美國專利文件中,在美國專利法第102條第b(2)款,規定了三種不被視為現有技術的例外情況。本文將這三種例外情況分別稱為例外情況(c)、例外情況(d)和例外情況(e),其中: 例外情況(c)是指所公開的主題是直接或間接地從發明人或共同發明人獲得的; 例外情況(d)是指所公開的主題在其由他人有效提出之前已經被發明人或共同發明人公開披露了,或者已經由直接或間接地從發明人或共同發明人獲得披露的主題的他人公開披露了; 以及例外情況(e)是指所公開的主題和要求保護的發明在本要求保護的發明的有效申請日(含)之前歸屬于同一人所有或者具有轉讓給同一人的義務。 如圖6所示,其中0表示要求保護的發明的有效申請日,t1表示美國專利申請或專利A的有效申請日并且t1在本要求保護的發明的有效申請日之前,t表示美國專利申請或專利A的公開日并且t在本要求保護的發明的有效申請日之后,以及美國專利申請或專利A披露了本要求保護的發明。

         圖 6

        如果美國專利申請或專利A公開的主題是直接或間接地從本要求保護的發明的發明人或共同發明人獲得的,即屬于例外情況(c),則美國專利申請或專利A不被視為現有技術,從而不能夠影響本要求保護的發明的新穎性。

         圖 7

        如果美國專利申請或專利A公開的主題不是直接地或間接地從本要求保護的發明的發明人或共同發明人獲得的,但是,如圖7所示,在美國專利申請或專利A的有效申請日t1之前的時間t2存在披露D,該披露D也披露了本要求保護的發明。如果披露D是由本要求保護的發明的發明人或共同發明人公開披露的,或者是由直接或間接地從本要求保護的發明的發明人或共同發明人獲得披露的主題的他人公開披露的,即屬于例外情況(d),則美國專利申請或專利A不被視為現有技術,從而不能夠影響本要求保護的發明的新穎性。這里需要強調一點,對于披露D的時間t2,如果t2在本要求保護的發明的有效申請日之前超過一年了,那么披露D是會影響本要求保護的發明的新穎性的,即,會使本要求保護的發明喪失新穎性。

        對于例外情況(e),指的是共同所有權的問題,就是說在要求保護的發明的有效申請日(含)之前,披露的主題和要求保護的發明歸屬于同一人或者具有轉讓給同一人的義務。比如,在圖6中,美國專利申請或專利A公開的主題不是直接地或間接地從本要求保護的發明的發明人或共同發明人獲得的,并且在其有效申請日之前也沒有被發明人或共同發明人公開披露,而且也沒有被由直接或間接地從發明人或共同發明人獲得該主題的他人公開披露,但是在要求保護的發明的有效申請日(圖6中的“0”)或其之前,美國專利申請或專利A的申請權或專利權被轉讓給了本要求保護的發明的權利人,那么美國專利申請或專利A就不會被視為現有技術,從而不會對本要求保護的發明的新穎性造成影響。

        4 、結論

        美國專利法意義上的現有技術的認定比我國專利法意義上的現有技術認定要寬泛些。通常來講,有效申請日前一年內的公開一般都不視為現有技術。我國雖然也有不喪失新穎性寬限期,但是只限于六個月,而且還有非常嚴格的條件限制。對于抵觸申請來說,在美國專利法上無論申請人自己或他人的公開都不會影響新穎性,而在我國專利法上申請人自己的公開也是會影響新穎性的。在接收到美國官方的審查意見通知書的時候,申請人一定要先確認該審查意見通知書所引用的對比文件是否屬于美國專利法102條(a)款所規定的現有技術的兩種情形(1)和(2)。在屬于情形(1)的情況下,需要進一步判斷是否屬于被排除現有技術的例外情況(a)和例外情況(b)。在屬于情形(2)的情況下,需要進一步判斷是否屬于被排除現有技術的例外情況(c)、例外情況(d)和例外情況(e)。只有這幾種例外情況都不屬于的情況下所引用的對比文件才能夠用來評價本申請的新穎性和創造性。


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